新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十五）

发表时间：2021-10-18 8:46:48   浏览：次

新建设工程司法解释（一）：逐条解读（十五）

新建设工程司法解释（一）：

逐条解读（十五）

       前言：民法典实施后，最高法院对现行的司法解释进行了全面清理，其中新建设工程司法解释（一）是在原建设工程施工合同解释、解释（二）及相关批复的基础上清理、编纂而成。清理与编纂的基本思路是以民法典为依据进行增删，对实践中出现的新问题或者有争议的问题也多有涉及。我们从实务的角度出发，对新建设工程司法解释（一）做逐条解读，以期对实践有所帮助。

质量争议的共同被告

       第十五条：因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

总承包法律关系

       住建部2019年12月23日《工程总承包管理办法》中，第三条明确了该办法中所称的“工程总承包”，是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。这一条款明确了工程总承包应采用设计-采购-施工总承包（EPC）和设计-施工总承包（DB）两种模式，并明确了工程总承包项目的发包前项目审批、核准或者备案程序，明确了发包方式包括招标和直接发包，明确了招标文件的内容和工程总承包单位负面清单，明确了工程总承包单位的资质，明确建设单位和工程总承包单位应合理分担风险的规则，合同总价一般不予调整，明确了工程总承包项目经理应具备的资质和经验以及禁止行为，重审了工程总承包单位分包的方式，明确了工程总承包单位的责任（对承包的全部建设工程质量负责、对安全生产负责、对工期负责、保修责任）。

       在传统的模式下，设计和施工一般是分离的。在工程建设中发包人一般先找设计院出图，然后再根据设计图确定的工程范围选定施工单位开展工程建设。此时会出现设计合同和施工合同两个独立的法律关系。

      若将设计和施工两个环节一并发包于同一主体，由其一体负责，一来可以在总成本上较分别聘用设计院和施工单位的开支来得低，二来对于发包人有特殊要求的项目，由总承包单位带设计施工也较能确保需求更易落到实处，且可以避免在施工环节中出现设计院和施工单位互相指摘的情况。同时对于总承包单位而言，带设计施工也令其更能贴合发包人需求，或打造更为高端的建筑服务，在市场竞争中更具有竞争力。这种模式其实就是一个设计-施工总承包模式（DB）。

       在某些复杂项目中，尤其是大型的成套设备安装项目（如发电站、污水处理厂），则除去传统的设计与施工以外，还会涉及到设备的采购、安装和调试等环节，且此类设备的安装普遍存在特殊的设计、安装需求且一般需要与土建部分深度融合。而在传统的施工模式下，一般需由发包人居中协调各方主体，不但使得发包人的工作量巨大，且由于此类协调工作往往会涉及大量的技术性问题，可能给发包人的项目管理带来了巨大的挑战。故从实际效用的角度出发，将上述整个项目通盘交由一个总承包单位承揽，由其一体设计、一体建设、一体安装、调试并对项目整体一体负责，更易满足发包人对项目建设的目的，以及进行有效的管理和把控。同理，对于总承包单位而言，由其直接对设计、采购、土建、安装、调试进行一体管理，也远胜各方通过发包人渠道进行间接沟通协调。那这种模式其实就是一般意义上的设计-采购-施工总承包模式（EPC）。

        至于F+EPC，则是指在EPC基础上增加了“Finance”，即工程总承包单位除去EPC范围外还需额外向发包人提供融资服务。该模式在国际工程中有较多实例。

DB模式

         DB即设计-建造模式（Design And Build），在国际上也称交钥匙模式（Turn-Key-Operate）。是在项目原则确定之后，发包人选定一家公司负责项目的设计和施工。这种方式在投标和订立合同时是以总价合同为基础的。设计-建造总承包商对整个项目的成本负责，他首先选择一家咨询设计公司进行设计，然后采用竞争性招标方式选择分包商，也可以利用本公司的设计和施工力量完成一部分工程。DB模式避免了设计和施工的矛盾，可显著降低项目的成本和缩短工期。根据发包时所包括的内容不同，DB模式可细分为施工图设计-施工、初步设计-施工、方案设计-施工等几种类型。

       DB模式适用的较多的项目包括：第一，简单、投资少，工期短的项目。该类工程在技术上（不论是设计还是施工）都已经积累了丰富的经验。当采用固定总价合同时，发包人便于投资控制，总承包商的费用风险亦较小。总承包商可以发挥设计施工互相配合的优势，较早为发包人实现项目的经济效益。适用这种类型的例如普通的住宅建筑。第二，大型的建设项目。大型建设项目一般投资大、建设规模大、建设周期长。在美国采用D-B模式的项目市场份额已达到45%，其中很大一部分项目是大型建设项目。这就要求承包商有重技术，重组织、重管理，进而提高自己的综合实力。这种大型建设项目，例如大型住宅区、普通公用建筑、市政道路、公路、桥梁等。

      D-B模式所不适用的建设项目：第一，纪念性的建筑。这种建设项目主要考虑的是建筑存在的永久性、造型的艺术性以及细部处理等技术，造价和进度往往不是主要的考虑因素。第二，新型建筑。这种项目从一开始的立项开始就有很多的不确定性因素，例如建筑造型，结构类型，建筑材料等因素。作为设计方或者施工方可能都缺乏这方面的类似经验，因而对发包人和总承包方来说风险都很大，不符合该项目建设的初衷。第三，设计工作量较少的项目，比如基础拆除、大型土方工程等。

      DB模式的特点在于：

     （1）单一责任制。因为发包人只和总承包商签订合同，使得工程出现质量事故责任明确，减少多头管理的负担。总承包商在履行合同时，也会将设计和施工作为整体考虑，在设计时就考虑到项目的可施工性。

      （2）降低了整个项目的工期。因为可以比较早地进行招标，确定总承包商，总承包商就能够边设计、边施工，项目就可在较短的时间内完成。且由于设计-施工总承包模式往往采用固定总价合同，有助于发包人掌握相对确定的工程总造价。总承包商也可发挥自己的技术优势和集成化管理优势，降低工程成本，提高劳动生产率。但同时，这种模式也增加了设计-施工总承包商的风险，索赔的机会相应降低，但发包人承担的风险也相应减少。

     （3）发包人对设计和施工的控制性相对传统模式会减小，招标与评标相对传统模式复杂得多，这要求发包人在前期筹划阶段要做好充分的准备。DB模式对发包人的管理水平及协调能力要求极高，需要发包方人员具有极强的项目监督能力；同时也要求建筑商经济技术力量雄厚、抗风险能力强，并能提供综合设计和施工管理与实施工作。

       EPC模式

       EPC模式（Engineering Procurement Construction）是指总承包人受发包人委托，按照合同约定对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程或者若干阶段的承包。EPC模式主要包括工程、采购、建设三个方面，工程是指从工程内容总体策划到具体的设计工作，采购是指从专业设备到建筑材料的采购，建设是指从施工、安装到技术培训。EPC模式下，总承包商对整个建设项目负责，但并不意味着总承包商必须亲自完成整个建设工程项目。除了法律明确规定应当由总承包商必须完成的工作之外，其余工作总承包商可以采取专业分包的方式进行。在实践中，总承包商往往根据其项目管理经验，依据工程项目的不同规模、类型和发包人要求，将设备采购（制造）、施工以及安装等工作采用分包的形式分包给专业分包商。

       EPC总承包模式的特征，可以归结为：

      （1）EPC总承包模式下，发包人不应过于严格地控制总承包人，而应给专业的总承包人在建设工程项目中较大的工作自由。例如，发包人不必审核大部分的施工图纸，不必检查每一道施工工序。发包人应做到的是了解工程进度，以及确定工程质量是否达到合同要求，工程建设的标的物是否能满足合同约定的功能标准。EPC模式要求总承包商拥有较高的经验信誉、财务融资能力以及技术和管理水平，所以承包商可为发包人提供更加专业化服务。

      （2）发包人对EPC总承包项目的管理，一般采取两种方式，即过程控制方法（Process Control Methodology）和事后监督模式（PTAS，POST-Transaction Audit System）。所谓过程控制方法是指发包人聘请监理工程师监督总承包商的设计、采购、施工等各个环节，并签发支付证书，发包人通过监理工程师对各个环节的监督，介入对项目整个实施过程的管理。事后监督模式是指发包人一般不介入项目实施过程的管理，但在竣工验收环节较为严格，通过严格的竣工验收对项目实施的总过程和结果进行事后监督。在整个项目建设和管理过程中，信息化程度往往较高。

      （3）EPC总承包中的总承包人，对建设工程的设计、采购和施工整个过程负总责，对建设工程的质量和所有专业分包履约行为和结果负总责，即总承包人是EPC总承包项目的第一责任人。EPC总承包管理模式实现了设计、采购、施工的工程建设集成化管理，使得责权利统一、利益共享。比如总承包单位在设计阶段就会充分考虑采购、施工要求，达到管理目标的协调统一。

      EPC模式的缺点在于：第一，风险分担不均，EPC承包模式下的风险绝大部分由总承包商来承担，甚至于F-EPC模式下，融资的成本和风险也由总承包商来负担。第二，合同价格不确定性，在招标阶段，没有完整的设计图纸，所以投标报价依据不统一，加上前述的风险负担问题，导致合同价格也有较大的不确定性。第三，承包商要求索赔困难，EPC承包大部分都用固定总价合同，而且《工程总承包管理办法》中明确规定合同总价一般不予调整，所以变更索赔较为困难。

     其他承包模式

  （1）项目管理承包（PMC）

        PMC即Project Management Consultant，即项目管理承包。指项目管理承包商代表发包人对工程项目进行全过程、全方位的项目管理，包括进行工程的整体规划、项目定义、工程招标、选择EPC承包商，并对设计、采购、施工、试运行进行全面管理，一般不直接参与项目的设计、采购、施工和试运行等阶段的具体工作。PMC模式体现了初步设计与施工图设计的分离，施工图设计进入技术竞争领域，只不过初步设计是由PMC完成的。

（2）平行发包（DBB）

       DBB即设计-招标-建造模式（Design-Bid-Build），它是一种在国际上比较通用且应用最早的工程项目发包模式之一，指由发包人委托建筑师或咨询工程师进行前期的各项工作（如进行机会研究、可行性研究等），待项目评估立项后再进行设计。在设计阶段编制施工招标文件，随后通过招标选择承包商；而有关单项工程的分包和设备、材料的采购一般都由承包商与分包商和供应商单独订立合同并组织实施。在工程项目实施阶段，工程师则为发包人提供施工管理服务。这种模式最突出的特点是强调工程项目的实施必须按照D-B-B的顺序进行，只有一个阶段全部结束另一个阶段才能开始。

（3）施工管理承包（CM）

        Construction Management Approach模式又称“边设计、边施工”方式。CM模式是由发包人委托CM单位，以一个承包商的身份，采取有条件的“边设计、边施工”，着眼于缩短项目周期，也称快速路径法即Fast Track的生产组织方式来进行施工管理，直接指挥施工活动，在一定程度上影响设计活动。而它与发包人的合同通常采用“成本+利润”方式。此方式通过施工管理商来协调设计和施工的矛盾，使决策公开化，特点是由发包人和发包人委托的工程项目经理与工程师组成一个联合小组共同负责组织和管理工程的规划、设计和施工。完成一部分分项（单项）工程设计后，即对该部分进行招标，发包给一家承包商，无总承包商，由发包人直接按每个单项工程与承包商分别签订承包合同。这种模式与过去那种设计图纸全都完成之后才进行招标的连续建设生产模式不同。

（4）建造-运营-移交（BOT）

      BOT即建造-运营-移交（Build-Operate-Transfer）模式，是指一国财团或投资人为项目的发起人，从一个国家的政府获得某项目基础设施的建设特许权，然后由其独立式地联合其他方组建项目公司，负责项目的融资、设计、建造和经营。在整个特许期内，项目公司通过项目的经营获得利润，并用此利润偿还债务。在特许期满之时，整个项目由项目公司无偿或以极少的名义价格移交给东道国政府。

      BOT模式的最大特点是由于获得政府许可和支持，有时可得到优惠政策，拓宽了融资渠道。BOOT、BOO、DBOT、BTO、TOT、BRT、BLT、BT、ROO、MOT、BOOST、BOD、DBOM和FBOOT等均是标准BOT操作的不同演变方式，但其基本特点是一致的，即项目公司必须得到政府有关部门授予的特许权。该模式主要用于机场、隧道、发电厂、港口、收费公路、电信、供水和污水处理等一些投资较大、建设周期长和可以运营获利的基础设施项目。（5）公共部门＆私企（PPP）

       PPP民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私(民)伙伴关系（Public-PrivatePartnership）。具体是指政府、私人企业基于某个项目而形成的相互间合作关系的一种特许经营项目融资模式。一般项目公司负责筹资、建设与经营，政府通常与提供贷款的金融机构达成一个直接协议，该协议不是对项目进行担保，而是政府向借贷机构做出的承诺，将按照政府与项目公司签订的合同支付有关费用。这个协议使项目公司能比较顺利地获得金融机构的贷款。而项目的预期收益、资产以及政府的扶持力度将直接影响贷款的数量和形式。采取这种融资形式的实质是，政府通过给予民营企业长期的特许经营权和收益权来换取基础设施加快建设及有效运营。

      PPP模式适用于投资额大、建设周期长、资金回报慢的项目，包括铁路、公路、桥梁、隧道等交通部门，电力煤气等能源部门以及电信网络等通讯事业等。PPP无论是在发达国家或发展中国家，PPP模式的应用越来越广泛。项目成功的关键是项目的参与者和股东都已经清晰了解了项目的所有风险、要求和机会，才有可能充分享受PPP模式带来的收益。

（6）设计-采购总承包（EP）

      原建设部2003年2月13日发布的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》中所提到的设计-采购总承包（EP）、采购-施工总承包(PC)模式，在《工程总承包管理办法》中被排除在外。

      在EP模式下，总承包商负责设计、设备采购、土建安装督导、试运行、性能考核等工作，发包人另行委托施土建承包商完成土建施工、设备安装等工作。EP总承包商鉴于在自身技术实力、项目集成管理能力、资源整合能力，和对项目本身的理解方面的优势，不仅承担设计、采购工作，通常还承担施工安装督导、调试试车、性能保证和向发包人提供咨询服务等工作，更为关键的是EP总承包商作为整个工程项目的项目管理牵头方，承担着项目集成管理、接口管理工作，对项目整体进度、质量、成本进行把控。

（7）采购-施工总承包（PC）

       工程项目PC总承包模式是发包人对项目的设计部分单独招标，分包给有专业资质的设计单位，把采购和施工合并在一起分包给另外一家总承包商。相比于国际上普遍通用用EPC总承包模式，发包人可在施工之前提前通过招标程序选定 设计单位，开展设计工作，缩短建设周期。设计单位仅对发包人负责，不受采购和施工限制，着重提升设计质量。总承包商仅承担工程的质量、工期、造价和安全责任，物资采购虽然也归属于总承包商，但发包人可全程监控，质量得到有效控制。PC总承包模式对发包人的费用管控、项目管理以及人员方面提出了更高的要求；对总承包商来说，也面临着一系列风险和挑战。以采购和施工（PC）为一体的工程项目总承包模式,有效解决了采购和施工脱节的难题,并在风险转移,质量控制,降低成本,缩短工期等方面,有独特的优势,在当前的国际承包市场上被发包人经常采用。

共同被告

       共同诉讼的规范，见民事诉讼法第五十二条，分为必要共同诉讼和普通共同诉讼。前者的要件为，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的；后者的要件为，当事人一方或者双方为二人以上，诉讼标的是同一种类且人民法院认为可以合并审理并经当事人同意。

      必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。前者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人必须合一确定，并且各个共同诉讼人必须一同起诉或应诉当事人才能适格的必要共同诉讼。后者是指对作为诉讼标的的法律关系，各个共同诉讼人既可一同起诉或应诉，又可分别起诉或应诉，但一旦选择一同起诉或应诉，法院对共同诉讼人的诉讼标的就必须合一确定的必要共同诉讼。

      也可按照诉讼标的的权利义务本身是共同的，还是形成诉讼标的的权利义务的原因是共同的，可将必要共同诉讼分为两种基本类型，即权利义务共同型和原因共同型。前者是指各共同诉讼人之间对于诉讼标的，原先就存在共同的权利义务。而各共同诉讼人之所以对诉讼标的原先就有共同的权利义务，是因为共同诉讼人之间本身就存在着权利义务的共同关系或连带关系，但这种共同诉讼人之间的共同关系或连带关系并不是因为同一事实或同一法律上的原因引起的。后者是指共同诉讼人之间原本没有共同的权利或义务，是因为后来发生了同一事实或法律上的原因，才使共同诉讼人之间具有了共同的权利或义务。最典型的例子是，数人共同致他人损害，他人向数个加害人要求损害赔偿的诉讼。

      本条中，总承包人、分包人作为共同被告的请求权基础，在于民法典第七百九十一条第二款，即总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。而实际施工人作为共同被告的基础规范，在民法典第一百五十七条即合同无效的归责原则和方法上，是在合同无效之后实际施工人对质量问题存在过错而承担相应责任。因为实际施工人应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念。所以，虽然本条司法解释将总承包人、分包人和实际施工人作为承担连带责任的主体，并在诉讼法上体现为共同被告的，但其民法典上的规范是不同的，即总承包人和分包人是因有合法有效的合同在先，承担的是违约责任；实际施工人则出现在建设工程施工合同违法导致无效的前提下，其对承担施工工作的工程向发包人承担连带责任，是基于合同无效的过错责任形态。

       从当事人主义的诉讼原则出发，发包人作为原告的，可以选择将上述三个主体作为共同被告提起诉讼，也可以选择一个或者两个主体。在诉讼中法院认为有必要的，可以追加未起诉的当事人作为共同被告或第三人。