关于行政协议的思考

发表时间：2022-3-10 16:10:36   浏览：次

            作者：陈晨

          行政协议概念辨析

 

摘要：行政协议在2015年被纳入行政诉讼的受案范围之后，在实践中产生了许多的矛盾与争议，其中就包括了法律规定与诉讼实务中的应用问题，给司法实践带来了许多困扰。笔者在我国行政协议的基本理论上，结合经典案例，再分类归纳行政协议的司法认定的要素来继续研究行政协议的司法认定以及司法运用的问题，根据行政协议的特征，从主体，客体和内容的三个角度进行认定，其中包括主体的特定性，主体职责的法定性，目的的单一性，法律关系的不对等性以及内容的双重性，以促进实体审理中严格把握不同情形下协议认定的标准,确立公益、公平、准确、及时的认定原则，根据行政法法律法规，并结合合同法相关规定做出裁判。

 

关键字：行政协议 民事协议 行政诉讼 认定标准

一、行政协议的理论界定

（一）各学者对行政协议概念的认定

伴随着行政协议的出现，很多学者都对行政协议的定义进行了或多或少的论述，因此，笔者认为行政协议的概念与认定标准有着密切联系的。

各国的学者对于行政协议的概念有着不同的见解。笔者首先从大陆法系和英美法系这两大基础法系分类，英美法系国家没有公私法的划分，所以并无行政协议概念之说，故在此主要对大陆法系国家的德国和法国的行政政协概念进行概括。在德国，强调法律关系，主要是指公法上的法律关系的设定、变更或消灭。在法国，更加强调合同的目的性，认为行政协议是具有执行公务目的的合同，一般分两种形式表现，一则表现为合同中的当事人直接参与到公务执行中，另一则表现为将协议作为执行公务。日本学者南博方认为行政协议存在广义和狭义之分，广义上强调了主体，包括行政机关之间或者行政机关与自然人，法人之间签订的协议；而狭义上认为是公法关系的设立、变更或者废止。

在我国，一些学者根据实际国情和法律原则也对行政协议的概念进行了论述。应松年在其《行政法学新论》中认为行政协议是以进行特定的行政管理为目的，行政主体与相对人充分协商达成的协议。皮纯协和张成福在其《行政法学》中认为行政协议是一种合意的结果，当然也可以存在于行政主体之间。章剑生教授认为行政协议是指以实施行政管理为目的的双方行为，行政机关与行政相对人就有关事宜进行协商后达成一致。杨解君教授认为行政协议其实是指行政主体以实现某种公共利益与相对人进行充分沟通协商而最终达成合意的结果，他强调的是协议的内容主要包括协议双方的法律关系和权利义务等。

学者们对于行政协议的存在都是给予充分肯定的，它是行政合同发展的必然趋势，它是一种新型的行政管理手段，但是不同的学者对于行政协议的概念是存在分歧的，所谓“仁者见仁，智者见智”，不同的立场和切入点使不同的学者有着不同的个人观点，当然行政主体，法律关系，行政模式等元素的多元化，行政协议的概念界定需要更加完善来更好地实现行政管理，社会管理和国家管理。

（二）行政协议与民事协议的对比分析

行政协议与民事协议两者有着较为明显的共同之处：行政协议与民事合同都是在平等协商的情况下，遵循诚实信用原则而订立的，这里体现了意思自治原则，也体现了两者共同的合同性和契约性。行政协议和民事协议中双方协商约定双方的权利义务都是遵循平等的基本原则，该平等原则的内涵是指主体双方之间的主体资格、法律地位的平等以及双方平等受法律保护。这不仅仅是行政和民事法律关系的本质特征，也是我国宪法的基本原则的具体体现。

当然，行政协议与民事协议也各有特性故而存在不同，主要体现在主体和客体这两大要素上。主体上，两者有着明显的不同之处，行政协议中的必须是行政机关作为一方主体参与协商签订，而民事合同的主体是法律地位平等，法律人格独立的两方进行的协商达成合意；在客体上，行政协议中所涉及的权利义务以追求社会公共利益和行政管理为目的，是具有公权力的性质的，而民事合同中涉及到的权利义务则明显没有这一点，也体现了行政协议特有的行政性，尤其行政协议中行政主体权利义务的法定性的严格限制与民事协议是不同的，民事协议的权利义务商定的范围相比较而言是比较宽泛的。

（三）我国学者的认定标准说 

总结我国现阶段学理上行政协议的认定标准，主要有四类：

1.单标准，主要是以余凌云学者为代表，他们认为行政法律关系的确定即行政协议的最本质的标准，他们更注重协议的契约性，所以概括为契约说；

2.双标准，一些学者认为单标准法是比较片面和笼统的，难以概括协议的认定标准，于是提出了双标准法，有学者认为双标准的“双”分别是个体与法律关系的性质；也有学者认为“双”分别为主体和目的，或者是目的与法律关系的性质；

3.三标准，“三标准说”最开始源于法国，一是合同当事人；二是合同目的；三是合同的规范超越私法规范。结合我国的实际国情，一些学者也提出了三个认定标准，主要以应松年教授为代表：一是主体：合同中一方主体的必须是依法行使国家权力与职能的具有行政资格的行政机关且居于主导地位；二是目的：合同的目的在于实现行政管理和维护公共利益；三是权利义务：在签订双方在权利义务的配置上是不对等的，行政机关仍保留了某些特别权力；

4.四标准，考虑到行政协议特征和要素的多元化以及实践的不定性，再参考了法国的标准说之后，以邢鸿飞教授为代表的学者认为，行政协议应具备以下四个因素：一、主体一方必须为行政主体；二、目的是直接执行公务；三、权利义务关系必须是行政法上的；四、超越私法规范；

5.多标准，我国叶必丰教授查阅分析了多个案例之后总结其中所含共同点进行归纳，提出了7个行政协议区别民事合同的标准：主体、行政优益权、权利义务、行政职责、行政目标、适用法律等。

不同时期不同学者根据不同的原则和出发点提出了不同的认定标准，在实践中还是难以直接运用，因此，行政协议的认定标准还需结合司法实践来细节化标准化。笔者打算从司法实践已经做出判决的案例入手，做实证对比分析，找出异同，结合行政协议的构成要素和特征，归纳总结便于实践运用的一套认定标准。

二、法律规范中的行政协议

我国其实很早就将行政协议运用到行政管理的活动中，只是对于行政协议的概念如何界定一直存在较大的争议。虽然行政协议在实践中的运用广泛，由于我国立法方面始终对此持谨慎态度，对其概念界定一直悬而未定，未作出明文规定，但是无论是在理论还是在实务中判定的讨论都是比较激烈的。2003年，最高院江必新副院长指出，各级法院对于各类新型的案件尤其是行政合同案件，要积极受理。2004年，最高院将“行政合同”纳入为行政行为，将其加入行政案件的受理范围。之后与行政协议相关的概念便在最高人民法院法官会议讲话以及相关《通知》、《解释》等司法文件中常常提起，但是关于协议的定性及管辖等问题并没有做出明确规定，且内容常存在相互矛盾之处。

我国正式在法律层面上提出行政协议条款是在新修改的《行政诉讼法》和《若干问题的解释》这两个法律文件。2014年，我国在《行政诉讼法》补充增加了新的第十一条，并将原来的第十一条变更为第十二条。明确将其纳入受案范围是在2015年修订后的《行政诉讼法》，这也是在我国正式立法中行政协议的首次出现。2015年4月通过的《若干问题的解释》对行政协议这一概念进行了更加的具体的阐述和规定，包括定义、范围、管辖等,指出行政协议是行政机关以特定的社会公共利益或者行政管理目标为目的，依法与相对人在充分协商的基础上订立的协议，其主要的内容包括行政法上的权利义务。本文对行政协议概念界定的研究以《适用解释》的定义为基础。

 “政府特许经营协议”与“土地、房屋等征收征用补偿协议”等协议也是在新法中明文加以规定的，同时为了防止法律的不周密性以及社会情势的变迁性，新修改的《行政诉讼法》及司法解释规规定在该条款第三项上加上了“其他行政协议”。这是一个兜底条款，也为实践中的一些复杂情况留下了余地。因此，笔者查阅相关法律规定，除上文列举之外，行政协议还应包括以下几类，笔者使用了表格进行分类列举，便于直观看出其共同点：

 《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定：“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”

 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条规定:“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。”

 

历史是不断进步的，社会是不断发展，法律需求也是不断变迁和丰富的，除了以上列举的几类典型的行政协议之外，还存在一些其他种类行政合同。该如何对它们的性质进行判断和认定，属于哪种受案范围，涉及何方管辖，是行政协议还是民事合同？这就要求我们要确定一个明确的概念判定标准，有利于应用于司法实务中争议的解决，促进司法公平与公正。

四、行政协议的认定标准

笔者在整合了多位著名学者的理论研究和司法实践案例的应用情况后，认为单标准过于模糊抽象，主体标准过于形式化，实践中容易造成苛求主体资格，难以用来确保复杂协议的准确认定；目的标准实施起来过于复杂，不利于法院进行准确认定，容易逻辑混乱；法律关系标准过于单薄，容易扩大受案范围，造成法院管辖困难，难以立案。实务案例中的较常使用多要素为标准，但是容易造成实践中认定的困难，标准不一，使用混乱，不同法院、不同法官，存在着不同的认识，处理标准、结果也不一致。易出现同案不同判，造成显失公平的审判结果。故笔者决定从三个要素层面切入对行政协议的认定标准进行分门别类的细致归纳，主要是主体，客体和内容。

（一）行政协议的主体认定

1.行政协议主体的特定性

通说观点认为行政协议的签订一般在行政机关之间或者在行政机关与自然人，法人或者组织之间。从主体数量来看，至少有一方为行政主体。从主体资格上来看，行政主体是特指能以自己的名义实施国家行政权，并对行为效果独立承担责任的组织。因而，协议主体是主体资格的直接要求，也是行使行政管理职权的内在要求，也是区别于其他合同的一个必备要素。然而主体要素并不是判定的唯一标准，主体符合标准并不一定就是行政协议，也可能是民商事合同或者其他类型的合同，所以判断时必须结合协议的其他因素综合考量。

2.行政主体职责的法定性

“行政主体须具有签订该行政协议的权力且没有超越权限”。协议的两方当事人中，行政主体资格是由法律规定的，在相关的法律法规中，对于各个行政机关所应该和必须履行的职责已经做出了明确的规定，即法定性。协议签订的行政主体必须由法律授权，其所行使的职权也应该在法定范围内；其中涉及的权利义务也必须在合理管辖范围内进行协商达成一致的，不可超越权限或是违反法律，触碰权力范围的界限和合法的底线视为无效协议。对于权力的监督管理也是行政诉讼的基本目的之一，把权力关在制度的笼子里，有利于加强对权力的制约和监督，使权力在正确的轨道上运行，保证权力正确行使，有利于政府正确的行使职权，维护社会的正常运行秩序。

（二）行政协议客体的认定

1.行政协议目的的单一性

关于行政协议目的通说，一般表述为“为国家行政管理目标的实现”或“为社会公共利益的实现”，行政协议的目的是较为单一化和固定化的。

说到行政协议有关社会利益，国家利益，公共利益的目的，不得不提到一个词“行政优益权”，这不仅仅是行政协议的一个重要权力的直接体现，也是行政行为的基本性质。行政优益权具有法定性、不平等性和强制性的特征。行政协议虽有一些不同于一般行政行为的特征，归根结底仍然符合行政行为的基本特征，其中行政优益权也应当是符合这一目的而存在的，故而在行使行政优益权的时，是需要由法律条款搭建一个框架对其进行严格约束来维护较弱势相对人的合法利益，具体表现为在协议中，行政主体所享有的较行政相对人优先和优益的权利，其中包括对行政相对人选择的权利、对协议履行的指挥权，对权利行使和义务履行的监督权以及单方面对合同进行变更，解除的权利等，这些都需要运用法律法规将其约束在特定框架内加以控制。以防协商一致的行政协议变质为单方行政行为。行政优益权与行政协议的目的并不相悖，反而以互相依存，相互约束，相互监督的姿态存在。

2.行政协议权利义务的不对等性

行政法上行政主体与行政相对人是管理与被管理的关系，权利义务不对等，也是俗称中“民与官”的关系。在大多数行政协议中，行政主体与社会团体、组织、个人的权利义务不可能完全是对等的。行政主体因其身份和权力明显强势于行政相对人，无论是签订，履行还是救济过程中，双方所承担的权利义务是无法直观对等的，行政主体的权利包括（1）自由选择权，(2)要求对方履约权，(3)指挥权、监督权、制裁权，(4)变更、中止或终止协议的权利等。行政主体的义务包括(1)给付义务，(2)赔偿或补偿的义务等。而行政相对人并不是平等的拥有相同的权利义务，由此可见双方的法律地位还是有一定的差别。但此处的不平等只是限于行政诉讼的特殊性，在法律加以限制和约束的过程中，更加有利于双方权利人的合法利益的实现。

（三）行政协议内容的认定

行政协议内容的双重性体现在行政协议是协议性和行政性复合存在。

协议是双方意思表示达成一致的意见，是双方的法律行为，这也就要求了行政协议的概念认定要围绕双方资格、权利义务关系等要素加以辨析，以区别于传统的行政行为合法性审查为主要素进行认定。行政协议双方订立该协议是为实现公共目的协商达成的，而不是行政机关基于其职权以不平等的地位强制要求对方履行某种义务，“协”即“协商”一词带有明显的自愿平等色彩，如同一种静水流深的力量，推动协议双方达成合意，共同承认，共同遵守，虽然在实际订立过程中或许无法完全协商所有的内容，但是其基本形式上还是有着浓厚的合同色彩。“协”同时也带着一种制度自觉，也透露着新时代人们越来越普遍化的一种民主素养。

行政协议的形式是合同，自然有着合同制度所具有的一般特征。但其本质仍是行政行为，无论其主体还是目的，都具有强烈的行政性，同时又具有行政行为的其他属性，如职权法定、程序正当、行政优益权等。

针对前文行政协议现阶段出现的概念认定不清晰，标准不统一的情况，笔者采用了三要素概念界定的方法，参考了诸多学者的标准说和实务中各法院对一些典型案例的判决，从主体，客体和内容方面进行了界定。对于前文提出的认定标准的主次问题，关系问题，笔者认为没有主次轻重之分，都是不可或缺的，可以根据认定的顺序进行先后次序判断，从主体是否符合受理范围，到客体是否遵循行政协议的目的和法律关系的特征，内容的双重性是贯穿头尾的。三者的关系应该是相辅相成，缺一不可的。在保障公共利益的同时，充分考虑了个人的合法权益，合理平衡双方利益关系，更好地促进协议的履行和目的的实现。

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