我所主任律师在第九届安徽律师论坛获奖并发表获奖感言

发表时间：2017-9-4 10:12:45   浏览：次

     2017年7月30-31日，第九届安徽律师论坛在黄山举行，150余名专家学者和律师代表齐聚黄山，聚焦“一带一路背景下的律师法律服务”的时代话题。我所主任张友军律师、汪瑞汪律师联合发表的《“一路一带”建设中知识产权保护问题》获奖，并发表获奖感言！安徽省司法厅副厅长、省律师协会党委书记沙奇志主持开幕式，省律师协会会长宋世俊主持主论坛。省律协副会长周世虹、音邦定、张晓建、陈晨、李健、韦东及省厅相关处室、省律协秘书处负责人出席会议。

      本届论坛在主题和议题的设置方面，着眼于国家发展大战略下法律服务需求的演变，旨在探索新形势下律师业务拓展空间，旨在研究行业发展新话题，以期开拓律师业务视角，充分发挥律师在专业领域中的作用，更好服务国家社会政治经济发展。

        本届律师论坛为期两天，采取主旨发言、专题讲座、分组讨论等形式，从不同的角度积极探索律师服务一带一路的新模式，深入探讨一带一路带来的新机遇、新挑战。主论坛邀请中国青年政治学院“一带一路”战略研究院执行院长岳西宽、国浩律师（上海）事务所主任黄宁宁围绕大会主题发表“一带一路宏观战略与法律服务需求”“一带一路与律师业务创新”的主旨演讲；论坛同时设有“一带一路建设法律服务新机遇”、“依法行政与公共法律服务新拓展”“刑事辩护新趋势”“综合性分论坛”4个分论坛。分论坛上，参会律师代表发言踊跃，讨论激烈。论坛自由活跃的氛围充分体现了法律思维的思辨性。

    

附：我所获奖论文

   

“一带一路”建设中知识产权保护问题

关于“一带一路”建设中商标保护问题

作者：张友军、汪瑞

［摘要］：在当前对外经济飞速发展的时代，无论在国内还是在国外越来越多的涉及到有关商标的争议和纠纷，随着“一带一路”战略构想提出后，对我国的知识产权进行保护就显的格外重要。本文通过对商标与品牌的概念、商标专用权的取得以及使用中产生的法律问题进行分析，以期对“一带一路”战略构想下的商标保护重要意义。

 

［关键词］：一带一路  商标  商标许可 法律保护

 

2013年秋天，国家主席习近平在访问哈萨克斯坦和印度尼西亚提出共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路，即“一带一路”倡议，并于今年五月中旬在北京成功举办 “一带一路”国际合作高峰论坛，4年以来，全球100多个国家和国际组织积极支持和参与“一带一路”建设，联合国大会、联合国安理会等重要决议也纳入“一带一路”建设内容。在“一带一路”战略的引领下，以消费品为代表的中国部分商品已经具备很强的国际竞争力，在国际市场上占据了重要的份额，很显然中国企业参与国际化竞争已成为不可避免的现实，越来越多的中国企业开始将自主品牌商品作为实现国家化目标的重要手段，虽然我国已连续多年保持商标的申请量世界第一，有效商标申请世界第一，但是国际知名的大品牌所在比例相对较少。对于一些享有知名品牌的中国企业而言，品牌战略俨然已成为企业对外贸易的一张名片，有利于国际竞争力的提高和对外贸易的可持续发展，但是也同样充满了问题与风险。

一、 关于商标与品牌建设关系

很多人认为商标就是品牌，或品牌就是商标，甚至很多的企业经营者也是这样认为的，这种错误的认识说明两点，一是说对品牌概念不理解，品牌意识淡薄，二是说明企业在经营的过程中只重视商标，而忽视品牌的建设和管理，其实品牌与商标有着本质的区别，当然也有着千丝万缕的联系。

1、首先品牌与商标二者概念不同，品牌是一个市场概念，而商标是一个法定概念。我国商标法对商标的定义是“商标是指商品生产者或经营者为使自己的商品在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别，而使用于商品或其包装上的，由文字、图案或文字和图案的组合所构成的一种标记。”从定义上看，它与品牌似乎没有什么区别，其实不然，商标最大的特点是具有独占性，这种独占性是通过法律来做保证。而品牌定义：它是一种名称、术语、标记、符号或图案，或是他们的相互组合，用来区隔、识别和区分其他组织及其产品或服务，并通过其产品或服务所提供的一切利益关系、情感关系和社会关系的综合体验的总和。品牌最大的特点是它的差异化的个性，这种个性是通过市场来验证的。其次品牌与商标的构件不同，一般而言品牌构件比商标的构件丰富，商标的构件仅仅是静态东西如图案和文字或是二者组合体。而品牌的构件则是由静态和动态两大部分组成，静态部分包括名称、图案、色彩、文字、个性、文化及象征物等；动态部分包括如品牌的传播、促销、维护、管理、销售、公关活动等。品牌是一个复合概念，所以它的构件要比商标丰富。第三品牌与商标使用区域范围不同，商标有国界，品牌无国界。世界每个国都有自己的商标法律，在一国注册的商标仅在该国范围内使用受法律的保护，超过国界就失去了该国保护的权利，也是说该商标不在具有排他性。而品牌则与商标不同，如“马”及其图案是品牌，在其他国家也是品牌。你可以使用，他也可以使用，只不过是所有者不同而已。第四品牌和商标的使用的时效不同，品牌实效取决于市场，而商标的实效则取决于法律。世界各国对商标的使用都有一定的年限，如一些国家规定商标的使用年限为20年，我国商标法规定为10年，如果到期限还可以续展，实事上商标具有永久性权利。而品牌则不同，即使法律允许你，但市场不一定接受你，品牌的生命力的长短取决市场，和经营者的能力。

2、两者的关系，首先商标是品牌的标志和名称，只是品牌的一个组成部分;品牌只有根据《商标法》登记注册后才能成为注册商标来受到法律的保护。并不是任何商标都是品牌，只有商标建立在一定的产品或服务的基础上，有别于竞争对手，并且其经营的产品或服务与消费者产生了联系，才可以成为品牌。其次商标是一个法律名词，品牌是一个经济名词，例如“伊利”商标的价值表现为法律意义上的专用权和垄断，而“伊利”品牌的价值则表现为该品牌的市场份额和超额利润率。第三品牌比商标有着更丰厚的内涵，因为品牌不仅仅是一个标志和名称，更体现着价值观与情怀。正如可口可乐的品牌体现着美国几代人“乐观向上”的美国文化;奔驰象征着拥有者的“成功和地位”第四商标的所有权是掌握在注册人手中的，商标注册人可以转让、许可自己的商标，可以通过法律手段打击别人侵权使用自己的商标。但品牌则植根于广大消费者心中，品牌巨大的价值及市场感召力是来源于消费者对品牌的信任、偏好和忠诚，如果一个品牌失去信誉，失去消费者的信任，品牌则一文不值。

二、关于境外商标权取得问题

在明白了是否享受商标权利与后期建设品牌的关系，中国企业如何走出品牌战略的可持续发展道路，首先要使其商标受到的法律的保护，中国企业如何取得一国法律对这些商标权利的认可与保护，也是中国企业必须面临并解决的问题。商标权利作为知识产权的其中一种权利，其地域性特征决定了依照中国法律取得的商标权，原则上只有在中国境内是合法有效的，即相关权利在中国范围以外的地区可能不被承认、不被保护。因此要得到东道国法律的确认是在该国范围内使用相关该商标的前提。

国际社会对于商标的申请主要是通过三种申请方式以获得商标权利。1、普通申请，即商标申请人逐一向欲保护的国家相关主管部门递交商标申请。2、马德里联盟国际注册，“马德里联盟”是指由“马德里协定”和“马德里议定书”所组成的商标国际注册特别联盟。简称马德里注册, 根据《马德里协定》商标申请人申请办理国际注册，向世界知识产权组织国际局（位于瑞士日内瓦）提交一份注册申请，并可在马德里体系成员国中任意指定若干国家进行注册。国际注册的效力等同于被指定国的国内注册，商标权利人可直接向其我国商标局递交一份国际注册申请书而使得其商标能在马德里体系内的所有成员国获得保护。如果在规定的期限内，相关国家知识产权主管部门没有驳回对该商标的保护，则该商标相当于在每个成员国或组织直接申请注册。3、欧盟注册，商标申请人向欧盟商标局或欧盟成员国商标局提出申请，只须提交一份申请注册一次，即可在整个欧盟的二十五个成员国使用该商标。也可获得欧盟二十五个成员国的保护，一个欧盟成员国公布的注册商标，在申请欧盟商标时，可请求优先权。根据巴黎公约的相关规定，同一商标用于一种或多种指定商品或服务名称，在巴黎公约成员国申请后六个月申请欧盟商标时，也可享有优先权。然后欧盟商标局将申请内容通知各成员国的商标主管机关，以便在同一时间进行各国的商标审查;欧盟成员国的知识产权主管部门没有驳回对商标申请的驳回，则在整个欧盟成员国受到保护。

上述几种方式申请国际商标及商标权利的取得，由于审查期、公告期以及会产生异议等必经程序，即使不存在任何异议，均需耗费大量的时间，方能最终取得商标专用权。在商标的使用上也有一定的瑕疵，例如，欧盟商标是一个单一的财产。它只能作为整个欧盟(而不是单独成员国)的财产被转让。还有一些地域限制或其它限制商标许可，甚至只限定于某一特定成员国的许可，是可以的。另外一件商标注册，有关商标案件的裁决将在欧盟所有的国家得到执行。所以，现在相当一部分中国企业直至准备进入某外国市场时，方才开始准备相关申请工作，这样的安排自然不能满足商标的保护与品牌建设需要，因而严重影响品牌战略走向世界步伐。

三、 关于注册商标如何使用以及法律风险

1、注册商标如何使用

在现代社会中，商标的作用日益重要。加强对商标信息资源的运用，提高商标使用水平，需要创新理念、机制、方法。实践证明，市场经济体系越完善，发展方式转变越紧迫，自主创新要求越高，社会消费需求越活跃，商标的关注度就越高，加强市场管理的责任就越大。企业在完全拥有了商标专用权后，一般有两种途径来使用，一是企业根据自身需要对已经拥有的商标进行宣传、包装，推出其符合市场需要的产品，而经过长期的宣传，使得其商标更具商业价值。二主要就是通过商标许可的方式使用其注册商标，下面就主要来说下商标许可使用中问题以及会产生的法律问题。

注册商标的使用许可是指商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。根据商标使用许可合同，被许可人得到的只是一定条件下使用该注册商标的权利，注册商标的所有权仍然属于注册人。

商标许可根据许可的性质可分为独占许可、排他许可和普通许可三种。独占许可形式，是指许可人将注册商标的使用权授予一家被许可人，在商标使用许可合同的存续期间许可人放弃自己依法享有的商标使用权。排他许可形式，是指在商标使用许可人存续期间，除商标许可人自己使用外，只授予一家许可人使用其注册商标。普通许可形式，是指许可人可以将被许可商标许可多家使用，同时商标权人自己也可以使用该商标，这种形式较为普遍。 很多采用加盟连锁经营方式的企业，通常都包括商标许可，其许可形式采用普通许可即将商标提供给若干的加盟商使用，在快速扩大经营的同时迅速提升自身商标的价值。

由于商标本身的创新价值不高，更多体现为具体使用商标企业的商誉和信用，因此若企业希望独占使用，则可能采用洽谈商标转让的方式直接获得商标所有权。正因为这种特点，商标许可与专利许可形式不同，普通使用许可是商标许可中最为常见的形式。 即使是普通使用许可，被许可方同样需要在一定区域、一定时间、一定领域内排除竞争，若商标权人在同一区域同时许可多家使用商标，必然影响被许可人的利益。在普通使用许可形式合同中缺少对商标权人的必要限制，应当认为被许可方面临法律风险。必要的限制包括商标权人不得在特定区域、时间、领域许可第三方使用商标，商标权人在特定区域、时间、领域自营的限制等。

2、商标许可使用中法律风险

 被许可商标必须是注册商标，许可人必须是注册商标的所有人。按照相关规定，使用人用药品、医用营养食品、医用营养饮料和婴儿食品商标的，被许可人需提供卫生行政管理部门的证明文件；使用卷烟、雪茄烟和有包装的烟丝的商标的，被许可人需提供国家烟草主管部门批准生产的证明文件，被许可人是我国内地以外的，不需要此类文件。 若合同当事人不符合相关规定，属于不具有法定资格的主体不适格，因此导致商标许可无效的法律风险。

     被许可人使用许可商标的商品或服务应当与该商标被商标局核准使用的商品或服务相一致，不得超出商标局核准使用的商品或服务的范围。一旦超过范围许可使用，被许可人超范围使用商标，可能侵犯他人的商标权，被他人追究侵权责任；许可方同样面临许可无效、违约等法律风险。

     按照规定，一些被许可人为避免商品被认为是贴牌产品，而隐瞒实际的生产人名称和产地，这种对商标的不当使用，将导致行政法律风险和民事法律风险。按照法律规定， 《商标法》第四十三条规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。”《商标法实施条例》第四十三条规定：“许可他人使用其注册商标的，许可人应当自商标使用许可合同签订之日起3个月内将合同副本报送商标局备案。” 通常认为，商标许可合同备案并不是商标使用许可合同生效的条件，仅仅是程序要求。但商标许可合同没有进行备案，不能产生对抗第三人的效力。在这种时候，若商标权人将商标转让，新的受让人可能排除被许可人使用商标的权利。因此没有进行备案虽然不影响许可合同的效力，但同样给被许可人造成法律风险。

四. 关于商标专用权保护问题

“一带一路”战略对中国企业创建品牌体系既是机遇也是挑战。一方面，企业的知识产权要比企业所有的硬件都要有价值，硬件随着时间推移会折旧，损耗，维护会越贬值而知识产权就象酿酒会越来越好，值价会越来越高。现在国家已经开始鼓励企业走自主品牌道路，从中国制造到中国自造，毕竟加工的附加值是远不如自造的这就是“捡两端”意思是附加值大的都在设计和销售，所以要发展就得抓两头就要有自主品牌，这对企业而言是巨大的挑战；另一方面，中国企业称的上世界名牌寥寥无几，企业欲在更广泛的国际市场抢占先机，这就使得企业必须进行商标注册及品牌建设来加强自我保护，这对企业而言又是巨大的机遇，因此，中国企业要想走好知识产权这步棋，必须做到增强自主创新能力；布局在前，树立权利申报意识；更重要的是要重视并打造知识产权战略体系。

不管是商标权还是除商标权以外的其它知识产权有必要对相关知识产权的权利内容或范围进行确认与划分，以充分理解并清晰自己所享有的权利。在对权利内容或范围进行确认与划分的过程，弥补相关权利缺陷，夯实相关权利基础，这是知识产权可以“走出去”的基本前提或必要步骤。

一个知名品牌已然成为拓展国际市场的名片。为此，对于准备“走出去”的中国企业而言，在国外申请注册商标不应只是一种姿态，而是要将该商标在拟投资国家或地区、或潜在的全球市场进行必要的申请注册；同时，应了解相关国际条约基本的申请注册程序与内容，充分利用其中的相关规则，高效便利地进行知识产权布局。市场未动，商标先行，企业在他国申请注册商标时，应考虑注册商标所包含的产品范围，除正在销售的产品类别，还应包含未来可能在当地市场销售的其他产品类别；此外，商标的申请，最好将文字和图形分开申请，以便扩大商标的保护范围。同时考虑到外国相关部门可能对汉字和拼音的不了解，最好在申请汉字或拼音商标时附上说明，从而既解释了商标的含义，可以有效防止他人恶意注册相类似的商标。

在当今经济快速发展的时代各国对知识产权的保护有着十分重要的意义，为增强国际竞争、适应经济全球化，制定一套完善的知识产权保护法是各国在发展经济过程中必须考虑的问题。只有这样才能更好的保护本国的知识产权不受侵犯，企业还应建立以提高自主知识产权创新能力、促进知识产权成果实施、加强知识产权保护能力为目标的知识产权战略体系。更好的服务于本国经济的发展。

作者单位：安徽百舜律师事务所

 

 

参考文献：1、《国际司法》涉外知识产权的国际保护（第189页---208页）

             2、《中国知识产权二十年》第235页

             3、《商标法》第43条。

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