发包人向实际施工人承担责任范围的解析

发表时间：2022-3-10 16:00:54   浏览：次

发包人向实际施工人承担责任范围的解析

（作者：章淮胜）

工程建设关乎社会公共利益，因此建设工程施工合同不仅由民事法律进行调整，还受到《建筑法》、《招标投标法》等公法性法律的规制。这些公法性法律对施工合同双方当事人意思自治的范围进行了限制，与当事人的私法权益形成冲突，导致建筑市场上违法现象屡禁不绝，大量施工合同被法院认定为无效，承包人变为实际施工人。

施工合同无效后，《建设工程施工合同司法解释（二）》提供了两种救济途径。其一，依据该解释第24条向转包人或违法分包人及发包人主张权益；其二，依据该解释第25条，行使代为诉讼权，向具有偿付能力的发包人主张权利。这两张救济途径下，发包人应当承担责任的范围是不相同，而且应当不同。

一、实际施工人的债权范围

为保护建筑工人的合法权益，《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条自2005年1月1日开始实施至今已十五年有余，大量无效施工合同直接适用该条款解决纠纷。

参照合同法有关合同权利的普通规定以及建设工程施工合同的特殊情形，承包人享有如下金钱给付方面的权利：（1）工程款、（2）垫资款、（3）垫资利息、（4）逾期支付工程款的逾期利息、（4）违约金、（5）损害赔偿金、（6）实现债权的费用，如诉讼费、代理费、食宿费等。倘若转包人或违法分包人有能力支付该等钱款，未诉至法院，实际施工人可以享有全面的债权。但若因金钱给付纠纷诉至法院审理，因合同无效，那么自然除一些独立条款外，其他的条款均归于无效，自始无效。而《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条也仅仅约定“参照合同约定支付工程价款”，这个工程价款应当仅限工程款，不包括垫资款、垫资利息、逾期支付利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等等。

二、行政规范中建设工程款的范围

关于建设工程价款的范围，住建部、财政部印发的2013《建筑安装工程费用项目组成》第1条第1款规定：“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”在确定建设工程价款的范围时，应当依照上述规定确定。同时，应当注意到，该费用组成中，不包含逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等内容，也不包含垫资利息。

三、司法解释体系中建设工程价款的范围

《建设工程施工合同司法解释（一）》第6条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。/当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”在合同有效的情形下，对垫资款及利息按约定给予支持，没有约定的按工程款处理。那么在合同无效的情形下，该等垫资款及利息的约定也应无效，垫资款应按工程款处理，不支持利息。同时我们要注意的是，该解释条款隐含了工程款与垫资款的性质是不同的，不是一回事。因此，参照合同约定支付工程价款时，对于垫资款应计入工程款，但不应计入垫资利息。

此外，《建设工程施工合同司法解释（一）》第21条的规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。/承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”该条款是对合同法第286条的解释。第一款表达的是如何确定建设工程价款优先受偿的范围，第二款表达的是不属于建设工程价款的金钱给付类别。

按照体系解释，参照合同约定支付的工程价款不应包括垫资利息、逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用等。

四、发包人承担责任的范围

在实践中，有关垫资、垫资利息、违约金、逾期支付的利息等约定普遍存在。转包人或违法发包人有的有能力按照约定履行，有的只履行的一部分，形成高额的垫资利息、逾期利息、违约金。

如果按照前述工程价款的范围支持实际施工人的请求，势必会损害实际施工人的利益，毕竟存在财务成本。但如果参照合同约定对垫资利息、逾期利息、违约金、损害赔偿金等也给予支持，这对发包人不公平，对其他潜在的拟主张权益的其他实际施工人更加不公平。尤其是在转包或违法分包较为普遍的背景下，发包人在欠付工程款的范围内就某一个实际施工人支付了高额的利息、违约金等后，其他潜在的拟主张权益的实际施工人能从发包人处获得的支付款必然会大幅减少，不利于平等保护诸多实际施工人。

故而，实际施工人依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第24条主张权益时，应当查明法律支持的工程价款、实际施工人与转包人或违法分包人一致认可的价款（包含利息、违约金等）以及转包人或违法分包人已经支付的价款，发包人在欠付工程款的范围内以法律支持的工程价款扣除转包人或违法分包人已经支付的价款的差额为限，承担责任。超出该部分的价款依然应当由转包人或违法分包人承担。

若实际施工人依据《建设工程施工合同司法解释（二）》第25条主张权益时，因合同法第七十三条规定是对债权的普遍保护，此时就应当包含实际施工人与转包人或违法分包人一致认可的垫资款、垫资利息、逾期支付利息、违约金等，发包人应当在其欠付的范围内就实际施工人享有全部债权承担责任。

因此，为了平衡实际施工人之间以及与发包人之间的利益，应当对实际施工人的利益保护作出限制，不能完整保护。

五、发包人承担责任的范围的法理基础

建设工程施工合同无效后，根据《合同法》第58条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”鉴于建设工程的特殊性，一方面，工程建设是劳务与建筑材料的联合投入，劳务无法返还，大部分建筑材料也无法分离返还；另一方面，建设工程的所有权属于建设单位，而非施工企业，也就无从返还。因此，只能折价补偿。《民法典》第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”对此进行了肯定与确定，也修正了《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条的规定。

折价补偿即意味着对建设工程进行折价，意味着对劳务与建筑材料联合投入的成果的补偿，不再是只为保护广大农民工的利益。而且，随着国务院《保障农民工工资支付条例》的实施与配套制度的落实，农民工的利益可以获得更好的保护。届时，维护法律的统一性、体系性、逻辑性就显得更为重要。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第2条自2005年1月1日开始实施至今已十五年有余，大量无效施工合同直接适用该条款解决纠纷。立法、司法的过程中，在不同的时期或阶段有不同的价值优先取向。目前，平衡发包人与实际施工人的利益，限制实际施工人的利益保护，加强发包人的利益保护已在，《建设工程施工合同司法解释（二）》中有所体现，在实践中更应践行实际施工人工程价款的范围，以保护发包人，进而推动建筑市场更好的发展。

参考文献

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[5]王泽鉴：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版。

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[7]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)的理解与适用》，人民法院出版社2019年版。