*有限公司与***有限公司股权转让纠纷一案

发表时间：2017-6-12 10:15:02   浏览：次

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2009）民二终字第00117号

上诉人（原审原告）：广东梅雁水电股份有限公司。住所地：广东省梅州市湾水塘。

法定代表人：汪某甲，该公司董事长。

委托代理人：范某甲，****律师事务所律师。

委托代理人：韩某甲，****律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉富创业投资股份有限公司。住所地：江西省丰城市丰源大道18－3号。

负责人：罗某甲，该公司董事长。

委托代理人：徐某甲，****律师事务所律师。

委托代理人：谭某甲，****律师事务所律师。

原审第三人：广州高金技术产业集团有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区科学城揽月路80号广州科技创新基地综合服务楼第六层623A单元。

法定代表人：凤某甲，该公司董事长。

原审第三人：普宁市信宏实业投资有限公司。住所地：广东省普宁市流沙镇长春路尾（池尾路段）。

法定代表人：马某甲，该公司董事长。

原审第三人：宜华企业（集团）有限公司。住所地：广东省汕头市澄海区莲下镇大坪工业区。

法定代表人：刘某甲，该公司董事长。

原审第三人：湖北水牛实业发展有限公司。住所地：湖北省潜江市园林章华中路。

法定代表人：易某甲，该公司董事长。

上诉人广东梅雁水电股份有限公司（以下简称梅雁公司）为与被上诉人吉富创业投资股份有限公司（原名深圳吉富创业投资股份有限公司，以下简称吉富公司）、原审第三人广州高金技术产业集团有限公司（以下简称高金公司）、普宁市信宏实业投资有限公司（以下简称信宏公司）、宜华企业（集团）有限公司（以下简称宜华公司）、湖北水牛实业发展有限公司（原名湖北水牛房地产开发有限公司，以下简称水牛公司）股权转让纠纷一案，不服广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2008）粤高法民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员金剑锋担任审判长，审判员殷媛、代理审判员潘勇锋参加的合议庭进行了审理，书记员郝晋琪担任记录，本案现已审理终结。

广东高院审理查明：2004年9月13日，梅雁公司与吉富公司签订一份《股份转让协议》，约定：吉富公司同意受让梅雁公司持有的广发证券股份有限公司（以下简称广发证券）股份167945584股，占广发证券总股本的8.4%，转让价格人民币1.20元／股，股份转让总价款人民币20153.50万元；股份转让款分二期支付，2004年9月13日前吉富公司向梅雁公司支付14000万元，其中4000万元为购买该等股份的定金，其余转让款6153.50万元于2005年2月1日前支付；在梅雁公司收到股份转让款14000万元之日起，吉富公司即可根据广发证券章程享有股东权利和承担股东义务，该167945584股股份的全部权益，包括但不限于该等股份的处置权、所产生的收益及损失即由吉富公司享有及承担，梅雁公司在收到股份转让款14000万元之日起七个工作日内，应配合吉富公司及广发证券办理股份转让相关手续；本协议的任何修改须以书面形式作出，并由各方签字盖章后生效；本协议自双方签字盖章之日生效。

2004年9月15日，梅雁公司董事会发布《梅雁股份关于出售广发证券股份有限公司股权的公告》，披露上述股份转让事宜，并载明：本次出让广发证券股权，经2004年8月15日公司第五届董事会第二次会议决议同意，公司独立董事发表同意的独立意见，认为本次交易价格公允，付款方式对公司有利，出让广发证券股权有利于公司进一步集中资金发展水电能源；截至2003年1月31日，广发证券总资产为1512962万元，负债总额为1251531万元，净资产为233684万元，2003年度广发证券实现主营业务收入81691万元，实现净利润-7335万元；至2004年9月13日，吉富公司已向公司支付1.4亿元的首期股权转让款，其余转让价款6153.5万元于2005年2月1日前支付；本次交易，公司将可产生5579.54万元的投资收益，且有利于公司集中资金发展水电能源，进一步增强公司的可持续发展能力。

2004年10月9日，广发证券向广东省工商行政管理局提交《关于广发证券股份有限公司变更股东的备案函》，将广发证券根据上述股份转让协议变更的股东名册和股份转让协议报送备案。2004年10月9日修改的广发证券股东名册载明，股东吉富公司持股244566714股，比例为12.23%。10月22日，广东省工商行政管理局核准该次变更股东备案。

2004年12月26日，梅雁公司与吉富公司签订一份《股份转让协议之补充协议》，约定：鉴于上述股份转让未完成股权过户手续，双方签订补充协议，吉富公司保证在2005年4月10日前支付全部股权转让款，并负责办理股权转让的有关政府审批手续，如果因为吉富公司的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，由吉富公司寻求解决办法并承担其全部后果，吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方，梅雁公司对此无异议并配合办理相关手续，梅雁公司已收取的股权转让价款不予退还；本协议补充协议和原股权转让协议具有同等法律效力。

上述《股份转让协议》、《股份转让协议之补充协议》签订前后，吉富公司向梅雁公司分期支付了全部股权转让价款人民币20153.5万元。具体支付情况是：2004年9月1日，以广发证券工会委员会名义支付1000万元（电汇单用途栏内注明“代付收购广发股权定金”）；2004年9月8日，支付13000万元；2005年1月4日，支付1000万元；2005年1月12日，支付153.5万元；2005年1月13日，支付120万元；2005年1月25日，支付210万元；2005年1月26日，支付1000万元；2005年1月28日，支付100万元；2005年2月4日，支付2000万元；2005年4月21日，支付1570万元。

2004年12月，中国证监会广东监管局对广发证券进行了现场检查，发现吉富公司受让广发证券股权及其持股资格未经中国证监会核准。根据中国证监会《证券公司管理办法》（证监会令第5号）第九条有关“直接或间接持有证券公司5％及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定”的规定，该局于2005年3月要求广发证券和吉富公司对该问题进行整改。

2005年6月，中国证监会广东监管局根据上市公司中报审核情况，向梅雁公司下发了《关于对广东梅雁企业（集团）股份有限公司2004年年度报告有关问题的重点关注函》（广东证监函（2005）360号），要求该公司说明向吉富公司转让所持广发证券股权的交易完成情况，并请公司律师对广发证券股权过户手续未完成所存在的法律责任及风险发表法律意见。2005年8月，梅雁公司向该局上报了相关报告以及广东法制盛邦律师事务所出具的专项法律意见（（2005）法盛法字195号）。该律师事务所认为，根据梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》，梅雁公司有义务继续配合吉富公司办理广发证券股权过户手续，若吉富公司同意将其在前述两项协议项下的标的股权及全部权利转让给第三方时，梅雁公司对此应无异议并承担配合办理相关手续的义务。

2006年3月，中国证监会广东监管局向广发证券下发了《关于要求广发证券股份有限公司对有关问题限期整改的通知》（广东证监函（2006）141号），要求广发证券必须限期完成对公司股权变更未经中国证监会核准等问题的整改。

2006年6月13日、19日、20日，吉富公司分别与水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司签订四份《股权转让协议》，主要内容为：根据吉富公司与云大科技股份有限公司、梅雁公司、深圳市康达尔（集团）股份有限公司签订的《股份转让协议书》，在本协议签署日吉富公司是广发证券251034451股股份（占广发证券总股本的12.55%）的实际持有人，拥有该等股份的完整处置权。吉富公司将其持有的广发证券股份均以每股人民币2元的价格分别向四家公司转让，其中，向水牛公司转让4500万股（占广发证券总股本2.25％，总价款9000万元），向高金公司转让9903.4451万股（占广发证券总股本4.952％，总价款19806.8902万元），向信宏公司转让6200万股（占广发证券总股本3.1％，总价款12400万元），向宜华公司转让4500万股（占广发证券总股本2.25％，总价款9000万元）。

2006年6月22日，广发证券向中国证监会广东监管局提交《关于深圳吉富公司转让所持广发证券公司股权的请示》（广发证（2006）126号）及相关材料，报告吉富公司向水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司转让广发证券股份，并提请审核批准。中国证监会广东监管局经审核认为，此次股权转让符合中国证监会有关证券公司股权变更审核的相关规定，为此向中国证监会机构监管部报送了《关于广发证券股份有限公司股权变更审阅情况的函》（广东证监函（2006）535号），表示对广发证券报备的此次股权变更无异议。根据中国证监会以及该局无异议的审核意见，广发证券按照程序到工商管理部门办理股权变更手续。

2006年8月16日，广发证券股东名册就上述股东变更进行修改。8月23日，广东省工商行政管理局核准上述股权变更登记。

广东高院另查明：2004年8月19日，广东省深圳市人民政府作出深府股（2004）27号《关于以发起方式设立深圳吉富创业投资股份有限公司的批复》，同意由董正青、王志伟等2126名发起人以发起方式设立“深圳吉富创业投资股份有限公司”，股本总额2.48亿股，注册资本2.48亿元人民币。同年9月7日，吉富公司经深圳市工商局核准登记成立，企业类型为非上市股份有限公司，经营范围为投资科技型企业或其他企业和项目，其股东为广发证券及其子公司员工。

梅雁公司向广东高院提起诉讼，2008年7月，广东高院立案受理。梅雁公司请求：1、判决梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让协议》及《股份转让协议之补充协议》无效。2、判令吉富公司将梅雁公司所有的8.4％广发证券股份退还给梅雁公司。3、本案诉讼费用由吉富公司承担。在广东高院追加第三人水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司参加诉讼后，梅雁公司变更其诉讼请求第二项为：判令吉富公司及水牛公司、高金公司、信宏公司、宜华公司将梅雁公司所有的8.4％广发证券股份退还给梅雁公司。

广东高院认为，本案系股份转让纠纷，争议的焦点是股份转让的效力问题。

根据2004年7月1日同时施行的《中华人民共和国行政许可法》和国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第389项“证券公司变更股东或者股权审批证监会”之规定，证券公司变更股东或者股权应当经中国证监会审批。2002年3月1日施行的中国证监会《证券公司管理办法》第九条规定：“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：（一）申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；（二）累计亏损达到注册资本百分之五十的；（三）资不抵债或不能清偿到期债务的；（四）或有负债总额达到净资产百分之五十的；（五）中国证监会规定的其他情形。”直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。梅雁公司与吉富公司协议转让广发证券8.4%的股份，应当经中国证监会审批。中国证监会广东监管局亦系根据《证券公司管理办法》第九条规定要求吉富公司和广发证券进行整改。《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）于2005年10月27日修订并于2006年1月1日起施行，修订后的《证券法》第一百二十九条规定：“证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。”修订前的《证券法》对于变更持有百分之五以上股权的股东或实际控制人必须经批准未作规定。梅雁公司与吉富公司签订股份转让协议虽发生于《证券法》修订前，但因转让未获批准并被证券监管机构限期整改，吉富公司后于2006年6月将案涉股份转让于本案第三人，跨越《证券法》修订实施日期，修订后的《证券法》有关规定亦应作为本案适用的法律依据。

依据上述法律、行政法规和行政规章的有关规定，证券公司变更持有百分之五以上股权的股东的，必须经国务院证券监督管理机构批准。但是，该项审批针对的是股权变动而非股权转让协议，股权变动是股权转让协议的履行问题而非协议的成立，股权转让协议的效力与股权变动效力不同，有关法律规定并未规定股权转让合同须经证券监管机构审批。证券监管机构的审批是限制股东变更而非禁止股东变更，限制股东变更的结果而非股东变更的过程，规范股东资格而非股东权利，重点关注的是受让股东资格而非转让股东资格，违反审批规定也并非否定股东变更或认定为变更无效。股东资格及股东权系股东依照法律规定及合同约定取得和享有，并非由他人所赋予，股权转让为股东权利，是否转让由当事人自行决定，当事人有权订立转让合同，不受强制或禁止。对于证券公司的股东变更，法律并无明文禁止，但根据《证券法》第一百二十九条和《证券公司管理办法》第九条规定应受到行政审批，审批的对象是股东资格，股东资格非由行政赋权，而应是行政审查确认，经当事人协商变更并报证券监管机构审批，符合法定资格或者条件的，即应予确认其股东资格。《证券公司管理办法》第九条规定了证券公司股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件，列举了不得成为证券公司持股5%及以上股东的五项消极要件。符合上述法律要求要件的，均可成为证券公司持股5%及以上的股东。2008年6月1日起施行的国务院《证券公司监督管理条例》第十条规定：“有下列情形之一的单位或者个人，不得成为持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人：（一）因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾3年；（二）净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%；（三）不能清偿到期债务；（四）国务院证券监督管理机构认定的其他情形。”该规定以行政法规形式再次确定了不得成为持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人的消极要件，而未规定其他积极要件。依据《证券公司管理办法》第九条，对于证券公司股东变更，监管的关注重点是受让股东资格，如具备《证券公司管理办法》第九条规定的情形，则不得成为证券公司持股5%及以上的股东。国务院《证券公司监督管理条例》第十四条规定：“任何单位或者个人有下列情形之一的，应当事先告知证券公司，由证券公司报国务院证券监督管理机构批准：（一）认购或者受让证券公司的股权后，其持股比例达到证券公司注册资本的5%；（二）以持有证券公司股东的股权或者其他方式，实际控制该证券公司5%以上的股权。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。证券公司的股东不得违反国家规定，约定不按照出资比例行使表决权。”对于转让股东需要对外转让股权没有限制或者禁止的理由和依据，但对于进入证券公司的股东，则应审查其是否存在不得成为股东的情形，以规范证券公司经营和发展，维护证券市场的稳定。2008年中国证监会颁布的《证券公司变更持有5%以下股权股东报备工作指引》也规定对报备文件进行审阅，重点关注股权受让方的入股行为。本案股份转让过程中，中国证监会广东监管局要求股份受让方吉富公司及广发证券进行整改，对于转让方梅雁公司则发函予以重点关注，要求该公司说明向吉富公司转让所持广发证券股权的交易完成情况，并请公司律师对广发证券股权过户手续未完成所存在的法律责任及风险发表法律意见，在梅雁公司上报相关报告以及专项法律意见后，并未对其采取其他监管措施。依照法律、行政法规和部门规章的相关规定，持有证券公司5%及以上股权的股东资格须经证券监管机构审批方可取得，但未明文规定未经审批而持有证券公司5%及以上股权的确定无效。《证券法》第二百一十八条第二款规定：“证券公司违反本法第一百二十九条的规定，擅自变更有关事项的，责令改正，并处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以五万元以下的罚款。”《中华人民共和国行政许可法》第八十一条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”上述法律规定的法律责任是行政处罚以及刑事责任，采取予以制止、责令改正、警告、罚款及追究刑事责任等责任方式，未明确规定转让行为的无效后果。依上述法律规定，股份转让须经批准的规定虽属于强制性规范，但并非效力性规范，违反该规定应当予以制止并责令改正，并不必然导致股权转让无效，全面否定受让股份的股东资格。中国证监会广东监管局在致广东高院复函中亦确认，对于证券公司股权转让未经审批的，证券监管机构的做法主要是采取限期整改、限制股东权利和责令转让等监管措施进行纠正，在其证券监管措施中并非必然直接认定股份转让无效，对于本案股份转让，证券监管机构实际采取了限期整改的措施。

梅雁公司与吉富公司签订《股份转让协议》和《股份转让协议之补充协议》转让本案所涉广发证券8.4%股份，《股份转让协议之补充协议》对《股份转让协议》约定的股份价款支付时间进行变更，并补充增加“如果因为吉富公司的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，由吉富公司寻求解决办法并承担其全部后果，吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方，梅雁公司对此无异议并配合办理相关手续”协议内容，两份协议合同标的同一，《股份转让协议之补充协议》并非约定独立的附属事项，不是《股份转让协议》的从合同，而是《股份转让协议》组成部分，两者实为一个协议。梅雁公司与吉富公司之间股份转让虽经工商行政管理机关核准变更股东备案，但因股份变更未经证券监管机构核准而被要求整改，股份转让实际并未最终完成，吉富公司将其受让股份转让给第三人高金公司、水牛公司、信宏公司、宜华公司，四家第三人受让股份比例均低于5%，没有证据证明存在其他违反法律、行政法规强制性规定的情形，证券监管机构对此次股权转让不持异议，工商行政管理机关亦核准该次变更股东备案，案涉股份历经两个阶段和两次协议后方发生实际变动效果。本案股份转让协议及股份变动效力的认定，应结合案涉股份全面转让行为和过程进行审查。根据《证券法》、《中华人民共和国行政许可法》、国务院第412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及中国证监会《证券公司管理办法》的相关规定，结合本案股份转让已经实际完成的情况，本案梅雁公司与吉富公司之间股份转让协议和补充协议，以及吉富公司与第三人高金公司、水牛公司、信宏公司、宜华公司之间的股份转让协议不违反上述法律、行政法规强制性规定，不存在损害社会公共利益和第三人合法利益的情形。梅雁公司与吉富公司签订《股份转让协议》和《股份转让协议之补充协议》，并已收取全部股份转让价款，作为上市公司在《梅雁股份关于出售广发证券股份有限公司股权的公告》中对该股份转让事宜予以披露，并确认股份转让已经董事会决议同意，公司独立董事亦发表了同意的独立意见，公司将可产生5579.54万元的投资收益，且有利于公司集中资金发展水电能源，进一步增强公司的可持续发展能力。梅雁公司在其向中国证监会广东监管局的相关报告以及专项法律意见中亦对股份转让予以确认。上述情形足以认定梅雁公司向吉富公司转让案涉股份系其真实意思表示，梅雁公司亦同意吉富公司因审批问题可向第三方转让案涉股份并承担办理相关手续的义务，现梅雁公司主张股份转让协议无效有违诚实信用原则。本案梅雁公司与吉富公司之间《股份转让协议》和《股份转让协议之补充协议》，以及吉富公司与第三人高金公司、水牛公司、信宏公司、宜华公司之间的四份《股份转让协议》关于本案所涉股份转让的条款应依法认定有效。梅雁公司向吉富公司转让广发证券8.4%股份，吉富公司根据证券监管机构整改要求将其受让股份向高金公司、水牛公司、信宏公司、宜华公司转让，本案梅雁公司与吉富公司之间的股份转让，吉富公司与高金公司、水牛公司、信宏公司、宜华公司之间的股份转让，中国证监会及广东证监局对整改结果无异议，本案股权变动有效。梅雁公司主张上述协议无效，并要求吉富公司等返还所转让股份的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。梅雁公司提起本案确认合同无效之诉，吉富公司关于超过诉讼时效的抗辩缺乏依据，不予采纳。综上所述，梅雁公司的诉讼请求不成立，应予驳回。该院根据《证券法》第一百二十九条、第二百一十八条、《中华人民共和国行政许可法》第二条、第三十四条、第八十一条、国务院第412号令《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（附件第389项）及中国证监会《证券公司管理办法》第九条、《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决驳回梅雁公司诉讼请求。案件受理费人民币1049475元，由梅雁公司负担。

梅雁公司不服广东高院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决无视客观事实，违反法律、法规的明确规定，其错误判决应予撤销。二、一审法院对本案的判决采用诚信原则代替了法律明文规定，用道德审判取代了法律审判，是完全错误的。三、一审法官违反以事实为依据，以法律为准绳的司法原则，曲解法律，自行创设司法解释，导致判决错误。四、一审法院所采纳的两个主要证据即中国证监会广东监管局出具的《关于对粤高法函（2008）131号的复函》及广东省工商行政管理局对本案股东变更的登记，不能证明股权转让协议的效力。五、对于吉富公司与高金公司、信宏公司、宜华公司、水牛公司签订的合同的效力问题，一审法院认定事实轻率，适用法律错误。吉富公司与高金公司、信宏公司、宜华公司、水牛公司签订的合同无效。请求撤销广东高院（2008）粤高法民二初字第17号民事判决，支持梅雁公司一审诉讼请求；确认梅雁公司与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》因未获得中国证监会批准而无效；确认梅雁公司系广发证券合法股东，并享有合法股东分红及回收股权等权利；由吉富公司承担本案全部诉讼费用。

质证之后，梅雁公司又补充其意见为：一、吉富公司不符合行政法规确定的股权受让方的主体资格要件，不具有签订本案所涉股份转让协议的行为能力，依据民法通则等法律法规，其与梅雁公司订立的股权转让协议应认定无效。吉富公司诚信经营记录不满三年。广发证券高管、员工间接持有、控制本公司股权，未事先取得中国证监会核准。行政法规已确认、授权中国证监会规定持有证券公司5％以上股份股东的资格条件，吉富公司违反前述中国证监会规章的规定，就是违反行政法规关于股东资格条件的规定。二、吉富公司未获中国证监会批准受让广发证券股份，违反了国家限制经营、特许经营的有关规定，并违反了法律、行政法规所规定的在未获批准前禁止经营的规定，其与梅雁公司签订的股权转让协议应认定无效。三、即便吉富公司与梅雁公司签订的股份转让协议不认定为无效合同，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》［以下简称合同法司法解释（一）］第九条的规定，该协议因未获批准，至少应当认定为未生效。股权转让协议必须经中国证监会批准。根据合同法司法解释（一）第九条，吉富公司与梅雁公司签订的股份转让协议未办理批准手续，应认定为未生效。《证券法》第一百二十九条等是否属于效力性强制性规定，不影响对股份转让协议未生效的定性。本案第一次股权转让协议未办理行政法规规定的批准手续，第二次股权转让协议未办理证券法规定的批准手续，应当认定两次合同均未生效。四、关于吉富公司与本案第三人之间的股份转让行为。吉富公司与本案第三人之间股份转让行为均属虚假交易，第三人系受吉富公司委托代持广发证券股份，吉富公司实际并未按监管部门的要求进行整改，《关于对粤高法函（2008）131号的复函》系基于吉富公司的欺诈行为作出，与事实不符，不应作为定案依据。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益的，合同无效。吉富公司与本案第三人之间股份转让行为符合上述合同无效情形，应认定无效，本案第三人应承担返还股份的义务。五、中国证监会批准广发证券上市，并不能等同于核准吉富公司的持股资格。中国证监会也从未核准过吉富公司的持股资格。

吉富公司答辩称：本案案情不复杂，一审法院已清楚查明与案件相关的事实，判决论理严谨，适用法律正确，是准确维护市场诚信和交易秩序的判决，是合法、公平、公正的判决。《证券公司管理办法》不是国务院颁发的，不属于行政法规。梅雁公司上诉提出要求继续享有分红的权利及理由说明其确属违背诚实信用，没有任何法律依据。梅雁公司主张本案第三人代吉富公司持股，应当承担举证责任，而本案证据已经显示第三人与吉富公司之间股份转让事实清楚，协议已经履行，股权变动已经完成并生效，不存在第三人代持的行为。吉富公司将股份转让给第三人不需要经梅雁公司同意，不需要召开广发证券股东大会，不损害广发证券股东的优先购买权。梅雁公司上诉请求三“依法确认上诉人系广发证券公司合法股东，并享有合法分红及回收股权等权利”已经超越一审诉讼请求，吉富公司不同意进行审理和调解，应不予审查。

本院经二审审理，除确认一审查明的事实外，另查明：吉富公司于2008年4月17日、4月30日、5月9日、5月12日分别与高金公司、水牛公司、宜华公司、信宏公司签订了《股份转让协议》，就广发证券股份转让事宜的转让价格、支付方式和期限、合同担保等重新约定，取代了以前签署的《股权转让协议》、《股份质押合同》、《﹤股权转让协议﹥的补充协议》、补充协议之《股份质押合同》、《补充协议（二）》、《股权转让协议（二）》、《股份质押合同（二）》。吉富公司（甲方）与宜华公司（乙方）签订的《股份转让协议》中约定：“鉴于：1、2006年6月20日，甲、乙双方就甲方将其持有的4500万股广发证券股份转让给乙方达成一致，双方签署了《股权转让协议》、《股份质押合同》、《﹤股权转让协议﹥的补充协议》、补充协议之《股份质押合同》，2007年9月3日签署了《补充协议（二）》。乙方已向甲方支付价款200万元，2006年8月23日该4500万股股份已完成工商变更登记手续。2007年1月22日乙方将其持有的4175万股股份质押给甲方。2、2006年12月，乙方与广东粤财信托投资有限公司签署《粤财信托广发证券员工股权激励计划之股权储备集合财产信托合同》，将乙方持有的2，249，550股广发证券股份作为广发证券员工股权激励计划的股权来源。3、2007年10月28日，双方签订《股权转让协议（二）》、《股份质押合同（二）》，对股权转让价格、价款支付方式、股份质押等进行变更。”第一条“股份转让的数额及价格”约定：“1.甲方同意将其所持有的广发证券的4500万股股份转让给乙方，价格为：（1）其中1，000，000股价格为2元／股，价款为200万元；（2）41，750，450股价格为18.2元／股，价款为75，985.82万元；（3）涉及到广发证券股权激励的4.999%部分，共2，249，550股（该部分股份已转到广东粤财信托投资有限公司名下），如广发证券股权激励方案获得批准并实施，在受激励对象将相应价款支付给乙方的条件下，则乙方按每股人民币1.424元向甲方支付该部分股份的价款，价款为320.33万元；如未获批准，广东粤财信托投资有限公司将2，249，550股退还给乙方，则乙方按每股人民币18.2元的价格支付给甲方，价款为4，094.18万元。2.乙方同意按此价格受让甲方的上述股份，总价款为：（1）如果广发证券股权激励方案获得批准并实施，总价款为76，506.15万元。（2）如果广发证券股权激励方案未获得批准，广东粤财信托投资有限公司将2，249，550股退还给乙方，总价款为80，280万元。”第二条“股份转让价款的支付方式”中约定：“乙方同意，乙方因该股份获得的分红派息款应当立即优先用于支付股份转让的价款，不受上述支付时间的限制。”第三条“甲方责任”中约定：“1.甲方应积极配合乙方办理股份转让的相关手续，并出具相关凭证。2.合同生效后7日内解除乙方已质押给甲方的广发证券股份有限公司股权，并由广发证券出具相应的函件给乙方”。

吉富公司与高金公司、水牛公司、信宏公司签订的合同除转让股份数额及个别协议签署时间不同以外，其余合同条款基本一致。

吉富公司提供了高金公司等四家公司相应付款凭证以及吉富公司相应纳税情况说明，梅雁公司对此没有异议。梅雁公司提供证据主张，吉富公司2010年度审计报告中显示吉富公司2010年度获得股权投资转让收益4356742132.34元，吉富公司在2010年度董事会工作报告中确认：“公司于2010年5月10日前已全额收到转让广发股权协议所约定款项，扣除成本后，获得股权投资转让收益共399，661.85万元”，吉富公司2011年度财务审计报告中显示，吉富公司2011年度取得“投资收益所收到的现金”为250502546.45元，取得了收益共计约42.5亿元。

2010年2月5日，中国证监会向延边公路建设股份有限公司、广发证券发出《关于核准延边公路建设股份有限公司定向回购股份及以新增股份换股吸收合并广发证券股份有限公司的批复》（证监许可（2010）164号），其主要内容为两公司“定向回购股份及以新增股份换股吸收合并广发证券股份有限公司方案已经我会上市公司并购重组审核委员会审核通过，现批复如下：一、我会对延边公路建设股份有限公司实施本次回购方案无异议。……七、新广发证券股份有限公司在收到本批复后，应在3个月内召开股东大会，审议通过新的《公司章程》，选举产生新的董事、监事，由新广发证券股份有限公司董事会选聘具备任职资格的高级管理人员，并根据《证券公司监督管理条例》的相关规定，将《公司章程》重要条款报我会审核。《公司章程》需明确规定，变更持有公司5%以上股份的股东、实际控制人必须经我会批准；未经我会批准，持有5%以上股份的股东不得行使股东表决权。”在附件“新广发证券股份有限公司的股东、持股数量、持股比例”中显示：“广州高金技术产业集团有限公司，持股数量为113，353，878股，持股比例为4.52%；普宁市信宏实业投资有限公司，持股数量为70，964，602股，持股比例为2.83%，宜华企业（集团）有限公司，持股数量为51，506，566股，持股比例为2.05%，湖北水牛实业发展有限公司持股数量为，持股数量为51，506，566股，持股比例为2.05%”。

二审还查明，2009年11月3日，湖北水牛房地产开发有限公司更名为湖北水牛实业发展有限公司；2011年9月29日，深圳吉富创业投资股份有限公司更名为吉富创业投资股份有限公司。

本院认为，根据上诉人的请求与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点为股权转让协议的效力问题。

关于修订后的《证券法》是否适用于本案的问题。《证券法》于2005年10月27日修订，于2006年1月1日起施行。本案争议的《股份转让协议》是梅雁公司与吉富公司于2004年9月13日签订的，虽然签订于《证券法》修订前，但因协议转让广发证券8.4%的股份未获批准而被证券监管机构要求整改，吉富公司于2006年6月将其受让股份分别转让给第三人高金公司、水牛公司、信宏公司、宜华公司，相关转让合同条款于2008年才最终确定，并于2010年及2011年年度财务报告中确认该转让协议履行完毕。整个过程跨越了《证券法》修订实施日期，因此，修订后的《证券法》有关规定亦应作为本案适用的法律依据。

关于变更持有百分之五以上股权的股东未经批准的法律后果问题。修订后的《证券法》第一百二十九条规定：“证券公司设立、收购或者撤销分支机构，变更业务范围或者注册资本，变更持有百分之五以上股权的股东、实际控制人，变更公司章程中的重要条款，合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产，必须经国务院证券监督管理机构批准。”而根据2004年7月1日同时施行的《中华人民共和国行政许可法》和国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》附件第389项“证券公司变更股东或者股权审批证监会”对证券公司变更股东需证监会批准，决定予以保留并设定行政许可之规定，证券公司变更相应股东或者股权应当经中国证监会审批。

2002年3月1日施行的中国证监会《证券公司管理办法》第九条规定：“证券公司的股东资格应当符合法律法规和中国证监会规定的条件。直接或间接持有证券公司5%及以上股份的股东，其持股资格应当经中国证监会认定。有下列情形之一的，不得成为证券公司持股5%及以上的股东：（一）申请前三年内因重大违法、违规经营而受到处罚的；（二）累计亏损达到注册资本百分之五十的；（三）资不抵债或不能清偿到期债务的；（四）或有负债总额达到净资产百分之五十的；（五）中国证监会规定的其他情形。”但上述《证券公司管理办法》规定国务院的审批是对证券公司的股东持股资格的认定，并非是对签订股权转让合同资格的认定。根据《合同法》第九条第一款之规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”，签订合同的当事人主体是否适格，应从权利能力与行为能力两方面来判定。持股资格不能等同于行为人签订合同的资格，上述审批并非合同成立的要件，未经审批不影响当事人签订股权转让协议的权利能力与行为能力。《证券法》及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》等均未明确规定只有经过批准股权转让合同才生效，因此上述批准行为也不属于合同生效要件。梅雁公司关于其与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》因未经中国证监会批准而未生效的主张没有法律依据，本院不予支持。

根据《合同法》第五十二条第五项之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条之规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。法律、行政法规的强制性规定进一步区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定，只有违反效力性强制性规定的才能导致否认行为效力。《证券法》第一百二十九条规定了证券公司变更持有百分之五以上股权的股东必须经国务院证券监督管理机构批准，而根据《证券法》第二百一十八条第二款之规定，“证券公司违反本法第一百二十九条的规定，擅自变更有关事项的，责令改正，并处以十万元以上三十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员给予警告，并处以五万元以下的罚款”。《中华人民共和国行政许可法》第八十一条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而《证券公司监督管理条例》第71条规定：“任何单位或者个人未经批准，持有或者实际控制证券公司5%以上股权的，国务院证券监督管理机构应当责令其限期改正；改正前，相应股权不具有表决权”，即未经中国证监会批准而持有证券公司百分之五以上股权的，其股权部分权能受到限制，具体是指股权表决权的行使。中国证监会对于违反《证券法》第一百二十九条的规定，未经批准持有或实际控制证券公司百分之五以上股权的，实施责令限期改正、罚款、警告等行政处罚直至追究刑事责任，但并未规定相应转让合同无效。在本案一审时，中国证监会广东监管局在致广东高院复函中亦确认，对于证券公司股权转让未经审批的，证券监管机构的做法主要是采取限期整改、限制股东权利和责令转让等监管措施进行纠正，对于本案争议的股权转让，证券监管机构实际采取了限期整改的措施。本案中梅雁公司与吉富公司签订的《股权转让协议》及《股权转让协议之补充协议》出于双方真实意思表示，维持该合同效力并不损害公共利益，不能仅以梅雁公司与吉富公司协议转让广发证券8.4%的股权未经证券监管机构批准而认定双方签订的转让合同无效。

综上，梅雁公司与吉富公司转让广发证券8.4%的股权未经办理批准手续，违反了证券管理的相关要求，但不对合同效力产生影响，该股权转让合同有效。梅雁公司关于其与吉富公司签订的《股份转让协议》与《股份转让协议之补充协议》未生效或无效的主张，没有法律依据，本院不予支持。

关于吉富公司与第三人之间的股权转让协议与股权转让行为的效力问题。吉富公司与宜华公司等四家第三人分别签订的合同中，各自协议转让的股权比例都低于百分之五，依据2006年6月22日《中国证监会关于证券公司变更持有5%以下股权的股东有关事项的通知》（证监机构字（2006）177号）“证券公司变更持有5%以下股权的股东，不需报我会审批，但应当事先向注册地证监局报告”之规定，经报告后证券监管机构对此次股权转让不持异议。从证监会审批的目的而言，应为确保证券公司股权结构的稳定性和透明性，确保证券市场的公平秩序，对于未经批准持有证券公司超过百分之五的股权的，其限制股东表决权权能，是为了防止大股东或实际控制人未经批准控制证券公司，进而操纵证券市场，扰乱市场秩序。而从吉富公司与四家第三人之间签订的合同内容及查明的履行情况来看，其最终并未改变约定转让的股权比例，也未对表决权问题作出规避性约定，从其目的看，指向的是经济利益，如“所有者权益”、“股权转让价格”等，从实际履行看，其也确实只是变动了股权转让的价格，而股权转让价格不涉及公共利益，因此，不能认为吉富公司与四家第三人之间签订的合同是以合法形式掩盖非法目的的合同。

本案争议的广发证券股权由梅雁公司转让于吉富公司，再由吉富公司分别转让给高金公司、水牛公司、信宏公司以及宜华公司，股权转让目标公司广发证券的股东名册进行了相应变更，并分别于2004年10月22日和2006年8月23日经广东省工商行政管理局核准股权变更登记。根据《中华人民共和国公司法》第三十二条第二款及第三款之规定，“记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，股权转让形式要件已经完成。即使吉富公司因未通过中国证监会审批而没有取得本案争议的股权，其与梅雁公司签订的《股份转让协议之补充协议》中也明确约定了“如果因为吉富公司的证券公司持股资格审批等问题造成股权无法完成过户，由吉富公司寻求解决办法并承担其全部后果，吉富公司有权将该股权及其全部权利转让给第三方，梅雁公司对此无异议并配合办理相关手续”等内容，吉富公司通过上述协议取得了对于争议股份的处分权，吉富公司具有转让相应股权的权利。中国证监会及广东监管局对吉富公司向第三人转让股权行为无异议，且中国证监会2010年2月5日向延边公路建设股份有限公司、广发证券发出的《关于核准延边公路建设股份有限公司定向回购股份及以新增股份换股吸收合并广发证券股份有限公司的批复》的附件“广发证券股东名单及其持股比例”中，宜华公司等四家第三人及其持股比例包括于内。宜华公司等四家第三人取得广发证券的股权。因此，梅雁公司关于吉富公司与宜华公司等第三人之间股权转让无效，本案第三人应承担返还股份义务的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，本院予以维持。梅雁公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费1049475元，按照一审判决执行；二审案件受理费1049475元，由广东梅雁水电股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　金剑锋

审　判　员　　殷　媛

代理审判员　　潘勇锋

二〇一四年六月十日

书　记　员　　郝晋琪